问题3、吴某的回函理由中所称“周某应当找王某承担抵押担保责任”是否成立？为什么？

概说:吴某的回函2020年7月18日，没办抵押登记，放弃的是债权，本题中没有放弃债务人物保，没有债务人物保，只有一个不动产抵押合同。www.boshuoge.com弃权范围内免责问题。同意不再主张抵押合同的债权，直接要求吴某承担抵押担保责任。

本题是混合担保有人保有物保，柏某的人保，吴某的物保，没有债务人物保的混合担保，谈不上先去卖债务人的物保。观点，不成立，因为王某没有抵押担保责任。王某跟周某的抵押合同未登记王某不是抵押人。周某不享有抵押权。

标答:吴某的回函理由不成立。根据《民法典》第402条的规定，不动产抵押权自登记时设立。在抵押合同生效后，抵押人的义务便是协助债权人申请抵押登记。如果其未能履行协助债权人办理登记的义务，导致不动产抵押权未能有效设立，债权人未取得抵押权，那么，因抵押人原因未能办理不动产抵押登记的行为构成对抵押合同义务的违反抵押人应当根据双方订立的抵押合同承担相应的违约责任，与此同时，根据《担保制度解释》第46条第3款的规定，因可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人可以请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。本案中，虽然债权人周某与债务人王某之间的抵押合同已经生效，但因抵押人王某并未取得土地使用权证造成房地产权属不一致导致无法办理不动产抵押权的登记手续，不动产抵押权未能有效设立，抵押人王某应承担相应的违约责任。王某向债权人周某承担的违约赔偿责任以抵押物的价值范围为限，即抵押人王某承担的违约赔偿责任以a栋房屋的价值150万元为限，此外，因周某对不能办理抵押登记的事实事前明知的且怠于办理抵押权登记，抵押权人周某对未能办理抵押登记也存在过错，应相应减轻抵押人王某的赔偿责任。王某已经向周某支付了上述款项，而周某同意不再向王某主张基于a栋房产的抵押行为所产生的一切权益，该民事法律行为并未侵害其他担保人的合法权益，应具有法律效力。

第三人吴某自愿将其所有的价值200万元的b栋房产抵押给周某，并办理了抵押登记手续，在不动产抵押权已设立的情况下，吴某需承担抵押担保责任。因债务人王某的不动产抵押权并未有效设立，债务人王某承担的仅仅是违约责任。此时，周某作为债权人有权选择王某承担违约责任或选择吴某作为抵押人承担担保责任。

综上，吴某的回函理由不成立，周某无法找王某承担抵押担保责任。

问题4、如果吴某将b栋房产转让给第三人江某并办理了过户手续且通知了周某，江某能否取得房屋的所有权？为什么？

概说:考点，抵押物转让，受让人能否取得所有权。抵押物转让有权处分，抵押人有权利转让已经抵押给别人的财产，原则上受让人可以取得抵押人财产，属于继受取得。不是善意取得，而且只有一个因素能够使既受人不能取得抵押物，抵押权人约定抵押物不得转让且受让人知道或应当知道。江某可以取得所有权。

标答:如果吴某将b栋房产转让给第三人江某的房屋买卖合同有效且办理了过户手续，江某依法取得了b栋房产的所有权。《民法典》第496条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。据此，抵押人在设定抵押之后，抵押人有权转让抵押财产，但应当通知抵押权人。抵押财产转让的，抵押权不受影响。本案中，吴某将b栋房产转让给第三人江某并办理了过户手续且通知了周某，吴某和周某并未对抵押物转让进行禁止性约定，按照《民法典》第406条的规定，吴某转让b栋房产的民事法律行为有效并且办理了过户手续，江某依法取得了b栋房产的所有权。如果周某能够证明抵押房产转让可能损害抵押权，可以请求吴某将转让所得的价款向周某提前清偿债务或者提存。

问题5、柏某的回函理由是否成立？为什么？

概说:可以成立，凭借先诉抗辩权，而且本案中没有先诉抗辩权例外事由，一般保证人可以凭借先诉抗辩权主张抗辩。

标答:柏某的回函理由成立。《民法典》第687条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外:（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。本案中，柏某以保证人的身份在《抵押借款协议》中特别承诺，借款人若到期不能偿还贷款本息，由我归还全部贷款和本息。在债权人无异议的情形下表明其约定的保证方式为一般责任保证，保证人柏某承担补充赔偿责任，享有先诉抗辩权。而且，本案中并不具有《民法典》第687条规定的情形，不妨碍一般保证人柏某行使先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制仍不能履行债务前，其可以拒绝对债权人周某承担保证责任。所以，柏某的回函理由成立。

问题6、甲市第一幼儿园回函理由是否成立？为什么？

概说:幼儿园的答复没有偿债能力，不是担保责任成立的理由。不用承担担保责任，可以以自己是公益性机构不能以他人订立担保合同，无效。

问题7、周某是否有权在自己户籍所在地的周家庄人民法院起诉柏某？法院是否应追加王某为共同被告？

概说:周某也有过错，承担50责任。周某起诉柏某一般合同。合同纠纷，被告所在地，履行地，柏某承担责任的一方，周某是债权人，履行地是周某所在地。法院应当追加柏某为共同被告。一般保证合同中，先起诉债务人可以，先起诉保证人的，应当把债务人列为共同被告。

标答:周某有权在自己户籍所在地的周家庄人民法院起诉柏某。根据《民事诉讼法》第24条和《民诉解释》第18条的规定，本案中，周某与柏某之间属于保证合同纠纷，且未约定合同履行地，争议标的系金钱之债，故应以接受货币一方所在地即周某所在地为合同履行地。所以，周某有权在自己户籍所在地的周家庄人民法院起诉柏某。法院应当追加王某为共同被告。《民间借贷解释》第4条第2款规定:保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。本案中，柏某为一般保证人，所以依据法律规定，周某起诉一般保证人柏某时，人民法院应当追加借款人王某作为共同被告。

十三、买卖合同

——张某与他人买卖手机、宠物合同纠纷案

主题:买卖合同的成立及效力、标的物交付、所有权的转移、标的物风险负担、窒息归属、标的物检验、违约责任、所有权保留

案情:2017年5月10日，张某与王某签订购买1台手机的合同。合同约定，手机总价为5000元，张某首期支付3000元，余款应于2017年11月30日前付清，在余款付清之前，王某仍拥有该手机所有权。另外，张某应当于收到手机的当天对其进行检验。张某按照合同约定，将3000元转至王某的银行卡账户。

2017年6月20日，张某发短信给好友钱某，欲将其宠物狗大妞出卖。短信中称:钱某应于收到短信后一周内回复并支付价款500元，付款后即可取得宠物狗大妞的所有权；张某应于2018年1月13日放假回家时，将宠物狗大妞送至钱某家中，此前宠物狗大妞仍有张某负责照顾。2017年7月1日，钱某回复短信同意，并将500元转至张某的银行卡账户。其后，张某回复短信言明已收到500元转账。

2017年8月1日，宠物狗大妞产下3只小狗:小白、小黄、小花。张某知晓同学陈某喜欢柴犬，便在陈某前来围观时误导其认为该宠物狗的品种为日本柴犬，陈某十分喜爱，愿以市价1000元购买宠物狗小白、小黄、小花。张某同意，将3只狗交予陈某，陈某支付1000元现金。陈某对张某和钱某的买卖合同并不知情。2017年8月5日，陈某带宠物狗小白、小黄、小花去宠物医院注射疫苗，得知3只狗并非日本柴犬，而是秋田犬。

2017年9月23日，陈某与李某签订50袋澳洲进口狗粮的买卖合同。合同中为约定交付地点，但约定由李某办理托运，运费由陈某承担。次日李某将50袋国产狗粮交由讯德货运公司运输。2017年9月27日，陈某将运输途中的10袋狗粮以原价转售于关某，约定交付地点为西花市长安县。2017年10月3日，因讯德货运公司员工保管不周，20袋狗粮不慎丢失。2017年10月5日，30袋狗粮运至陈某处。陈某发现狗粮为国产，但仍接受。同日，陈某通知关某其购买的10袋狗粮于运输途中丢失。关某认为，陈某仍应向其交付10袋狗粮，两人因交涉未能达成一致意见，关某于2017年10月10日诉至法院。陈某为北化市淑芳县人，自2015年2月起定居汉东市吴兴县。关某为西花市万年县人，2017年5月起因工作调动一直居住在兴庆市昌乐县，并于同日将户口迁出，尚未落户。

2017年11月10日，宠物狗大妞突患重病，濒临死亡。同日，陈某打电话告知张某，因错将3只狗当成日本柴犬而购买。要求张某返还1000元价款并取回3只小狗。张某当即拒绝。陈某遂于次日诉至法院，请求判决撤销其与张某间的买卖合同，并返还1000元价款。后钱某得知此事，愤怒不以，主张其对3只小狗享有所有权，要求参加诉讼并取回3只小狗。

2017年11月21日，张某将1500元转至王某的银行卡账户，王某告知张某应于2017年11月30日前将余款付清。

2017年12月1日，张某发现手机无法充电，经检查系因使用非原装的劣质锂电池，导致其寿命仅有正常电池的1/4张某要求王某免费维修，王某拒绝，并以张某未按期付款为由要求取回手机。

2017年12月15日，张某为该手机向鸿鹄保险公司投保手机意外保险，保险期限为一年。