二审法院认为，黄某与a公司签订的《商品房买卖合同》合法有效。www.jingyueshu.com在双方签订的合同中，没有约定该房屋外有装饰钢梁，在a公司展示的沙盘上，房屋模型外也没有装饰钢梁；而a公司交付的房屋窗外却有装饰钢梁遮挡。a公司履行合同义务不符合约定，依据《民法典》第577条规定，a公司应当承担违约责任。安装钢梁是否经过行政审批、是否符合建筑规范，属于另一法律关系，不能成为其不构成违约或者免除违约责任的理由。业主签订《商品房买卖合同》最主要的目的在于房屋内各项设施有利于居住使用，而非房屋外墙立面的美观。黄某主张将装饰钢梁上移55厘米，有专业设计公司证明在技术上可行，又可以用较低的成本补救装饰钢梁带来的不当影响，应予采纳。

据此，二审法院于2005年7月8日判决:（1）撤回一审民事判决；（2）本判决生效后10日内，被上诉人a公司将上诉人黄某所购房屋窗户外的装饰钢梁上移55厘米并重新焊接。

问题1、a公司在售楼部展示的宣传资料和沙盘图是否构成合同内容？为什么？

概说:构成要约的商业广告，构成格式条款，构成合同的组成部分。沙盘图构成要约。

标答:可以构成合同内容。根据《商品房买卖合同解释》第3条的规定，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任，”而a公司在售楼部展示的宣传资料和沙盘图属于商品房的销售广告和宣传资料，其关于该房屋外并没有安装钢梁的说明对黄某是否订立该房屋买卖合同有重大影响，即使未载入商品房买卖合同，也应当视为合同内容。

问题2、a公司存在哪些违约行为？为什么？

概说:迟延交房了近两个月，要交违约金。装饰钢梁影响视野，算违约。

标答:a公司存在两种违约行为。其一，a公司未按照合同约定时间交付房屋，对黄某构成迟延履行；其二，a公司虽然向黄某交付了房屋，但该房屋质量不符合合同约定，对黄某构成不适当履行。

问题3、对于黄某的诉求“（1）按照合同约定支付违约金”，a公司有何相应的权利？为什么？

概说:报批时有钢梁，审批时有，但在沙盘图和展示资料里没有。宣传资料和沙盘图构成合同的组成部分。行政法上不违法，与对黄某构成违约是没有关系的。一审认为宣传图只是大概，不明确具体，不构成要约，不是合同组成部分，预售房屋外墙与装饰的标准应以经政府审批的有关施工图、竣工图及合同的约定为准。符合相应的建筑规范。一审黄某败诉。

解除对应异议，主张违约金，对方主张违约金过高。主张适当减少违约金。超过民间借贷标准是不对的，违约金应按照有没有超过赔偿损失的30。

标答:可以请求法院适当减少。根据《民法典》第585条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。违约金超过标的额的30，可以认定违约金过高。

问题4、黄某的诉讼请求（1）和诉讼请求（2）能否同时主张？为什么？

概说:钢梁的上移栽违约责任中可以称为重做，重做属于继续履行的一个表现，继续履行和违约金可以并存。

标答:可以同时主张。根据《民法典》第585条规定，具体条文见上一题。当事人对违约方可以同时主张迟延履行违约金与其他违约责任，因此，黄某除了可以要求a公司支付迟延履行违约金，同时还可以要求a公司承担采取补救措施的违约责任。

问题5、黄某的诉讼请求“（2）将该钢梁上移55厘米”涉及何种违约责任？该诉讼请求应否支持？为什么？

概说:属于违约责任之重做，或者是修理。应当得到支持，沙盘宣传资料是具体的，算违约要承担违约责任。施工图只能证明行政上合法，不能消灭违约责任的构成。既有道理又有可行性，应当予以支持。

标答:涉及采取补救措施，应当支持。根据《民法典》第577条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。其中采取措施包括修理、更换或重做等。黄某要求a公司将该钢梁上移55厘米属于要求a公司采取补救措施。由于该诉求由已有资质证书的设计公司出具报告证明具有实现的可能性，因此应予以支持。

问题6、在审理过程中，a公司拒不交出《验收单》，法院能否以此认定黄某表示其在收房时已在《验收单》上对钢梁一事提出书面异议？为什么？

概说:推定签字，因为，证据在甲的手里，证据不利于甲，甲拒绝交出。这三层具备推定证据存在。

标答:可以。根据《证据若干规定》第95条的规定，“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交的，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”。本案中，a公司经法院要求提供《验收单》，其无正当理由拒不提供，且该验收单的内容不利于a公司，法院可以据此认定黄某的主张成立。

问题7、如果a公司在一审程序中未提出反诉，但是在二审程序中提出反诉，二审人民法院应如何处理？为什么？

概说:二审法院认为双方在签订合同中没有对房屋外观，在a公司展示的沙盘上，房屋模型也没有装饰钢梁，a公司履行义务不符合规定。

标答:根据《民诉解释》第326条的规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”因此本案中，二审人民法院应当先基于当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知a公司另行起诉。但是，若a公司和黄某都同意由二审法院审理，则可以由二审法院一并作出裁判。

问题8、《验收单》属于证据中的哪一类？为什么？

概说:使用文字为书证。

标答:《验收单》属于证据中的书证。因为书证是以记载在一定物品上的思想内容来证明案件事实，在本案中，《验收单》作为证据，是以其上所记载的黄某对钢梁一事明确提出的书面异议来证明黄某在交房时曾提出过异议的案件事实，因此该《验收单》属于书证。

问题9、a公司未提出上诉，对他而言能否不等二审判决结果而单独执行一审判决？为什么？

概说:不能，一审判决未生效。

标答:不能。因为民事执行须以有效的执行根据为前提，本案中黄某提起上诉，一审判决因此并未生效，不能作为执行的证据。

问题10、如果法院认为违约金数额过高，但当事人未请求酌减，法院可否主动依职权酌减？

两种观点，一应主动释明，但不可以主动适用。二是根据公平原则，债务人没有酌减也可以主动适用。

标答:法院不能主动依职权酌减。根据《民法典》第585条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。司法酌减的前提是当事人提出申请，当事人未请求酌减的，法院不能主动依职权酌减。

十、违约责任（二）

——陈某与a建筑公司、b房地产公司买卖房屋纠纷案

主题:违约责任、可得利益损失、第三人履行、无权处分、合同解除

案情:2008年5月5日，a建筑公司与b 房地产公司签订《建筑施工协议》，该协议约定b公司将其开发的某楼盘工程发包给a公司施工，付款方式为:部分工程款以建成后房屋中的5套抵顶，b公司保证所抵顶房屋销售手续合法有效。

2009年2月22日，陈某与a公司签订《房屋销售合同》，约定:陈某购买b公司抵给a公司的一套600平方米房屋，单价为5000元/平方米，价款为300万元；合同签订之日起三日内交付首付款150万元，余款通过银行按揭方式，在2009年9月1日房屋交付使用前支付；根据a公司与b公司之前的约定，房屋的销售许可证、银行按揭、产权办理等手续系由b公司协助陈某办理。合同签订当日，陈某即向a公司交付首付款150万元。后因a公司与b公司间建设施工合同产生纠纷，b公司未履行《建筑施工协议》约定的抵顶义务，致使陈某无法办理按揭贷款和取得房屋所有权。b公司于2009年9月2日取得案涉房屋的预售许可证，于2010年7月将案涉房屋出售给案外人致使陈某无法取得案涉房屋。

2018年8月，陈某向法院提起诉讼，请求:（1）解除陈某与a公司签订的《房屋销售合同》；（2）判令a公司返还陈某购房款150万元及利息；（3）判令a公司与b公司连带赔偿陈某房屋增值损失886万元。一审诉讼中，陈某申请对案涉房屋现值进行鉴定，某房地产评估公司接受法院委托，确定案涉房屋在估价时点20117年8月16日的市场价格为1186万元，单价为19780元/平方米。一审法院经审理认为a公司与b公司签订的《建筑施工协议》有效，但未对涉案房屋的归属作出处理。

此后陈某对一审判决不服，向高级人民法院提出上诉，称原审判决认定事实错误。二审法院经审理查明原审认定的基本事实属实，另查明a公司与b公司建设工程施工合同纠纷一案，已由法院于2015年10月25日作出终审判决。二审法院认为，a公司与b公司2008年5月5日签订的《建筑施工协议》已经生效，判决认定其为合法有效，一审法院认定该合同有效正确。

a公司与b公司建设工程施工合同纠纷一案，法院于2015年作出终审判决，认定a公司与b公司签订的《建筑施工协议》有效，但对涉案房屋归属未做处理。

问题1、陈某与a公司签订《房屋销售合同》时，a公司并未实际取得涉案房屋所有权，这是否影响合同效力？为什么？

概说:a给b施工，发包人是b，承包人是a。用房来交付。并非以物抵债，原来约定应该给钱，后来决定用东西来抵债。两层意思。本题只是一层意思，非以物抵债。以物抵债以它种抵付替代原定债务。债权合同不问处分权，不以处分权为条件。