六、合同的订立与效力

——a房地产建设集团有限公司与某县国土资源局国有土地出让合同纠纷案

主题:最高法法院公报、要约、要约邀请、合同成立条件、定金、缔约过失、赔偿范围

案情:2002年11月7日，某县国土资源局在当地报纸上刊登了《国土局国有土地使用挂牌出让公告》，主要内容为国土局定于2002年11月21日8时到同年12月4日15时，在县地产交易窗口挂牌出让下列一宗国有土地使用权，开发编号为2002-005号海域开发地；该地挂牌起拍价为4300万元，成交地价在成交后付40，余额在合同中约定付清；参加竞买者在报名时须交纳保证金2000万元；等等。m.nmghmwl.com

2002年11月20日，国土局收到a房地产建设集团有限公司的挂牌出让竞买申请书。同日，a公司依约汇入2000万元，国土局出具收据一份，确认收到该笔款项。次日，a公司向国土局提供了挂牌出让竞买报价单，报价为5000万元。

2002年11月20日，该国土资源厅接到举报称国土局在当日上述挂牌中有不规范“暗箱”操作行为后，查明该宗土地正在上报审批而未获批准，要求国土局在依法批准前停止挂牌。11月22日，国土局向a公司发出了《关于2002-005号海域开发地停止挂牌出让的通知》，表示停止对上述土地使用权挂牌出让。同日，国土局将2000万元退回给a公司。a公司收到通知款项后，于同年12月6日发给国土局《关于对2002年-005号海域开发地停止挂牌出让通知的复函》，认为《民法典》第473条第1款并没有排除挂牌公告作为要约的情形，挂牌出让合同关系已经形成，国土局挂牌出让行为应为有效，a公司作为唯一具备资格的竞买人，且其报价5000万元高于起拍价4300万元，在没有继续竞价的情况下，该报价是针对国土局要约的有效承诺，对双方都具有法律约束力，故要求国土局恢复挂牌，将该宗土地依法出让。a公司认为，根据国家法律规定，“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或挂牌方式出让”。而国土局作为唯一代表国家出让国有土地的部门，在未经有权部门批准发布挂牌公告后取消挂牌，按照常理，是不可能的事情，国土局对此恶意毁约行为应当承担全部法律责任。之后双方协商未果。

2003年1月9日，a公司向法院提起诉讼，请求判令国土局:（1）继续履行合同，将开发编号为2002-005号开发地出让给a公司；（2）双倍返还a公司所交的定金性质的保证金共计4000万元（已返回2000万元）；（3）赔偿a公司为处理挂牌出让竞买事项所支出的相关差旅费、劳务费、鉴定费等；（4）赔偿a公司在该项土地上开发房地产的预期利润（以当地平均利润为标准）15亿元；（5）本案诉讼费用由被告国土局承担。

a公司提供如下证据:（1）国土局《挂牌出让公告》；（2）国土局出具收到2000万元汇款的收据；（3）挂牌出让竞买报价单；（4）关于对2002-005号海域开发地停止挂牌出让通知的复函。

国土局提供如下证据:（1）省国土资源厅发出的要求国土局在依法批准前停止挂牌出让的通知。（2）《关于对2002-005号海域开发地停止出让的通知》，该通知载明:根据省国有资源厅意见，开发编号未2002-005号海域开发地，在经省厅批准前不得进行挂牌出让。故本局停止对2002-005号海域开发地的挂牌出让，若重新挂牌，另行公告。（3）将2000万元退回的汇款证明。

c法院组成合议庭于2003年12月19日公开审理了本案，a公司法定代表人甲、委托代理人乙，国土局法定代表人丙、委托代理人丁到庭参加诉讼，现本案审理终结。

问题:假设你是本案法官，请拟一份一审判决书。

概说:有底价，交2000万元定金。拍卖公告法定的要约邀请，其他还有招标公告、招股说明书、发行债券、发行基金、发行股票的说明书都属于要约邀请。

挂牌被叫停，并且退回了a公司。a公司认为挂牌公告属于要约，报名属于承诺双方达成合意，出让合同成立了。a 公司的态度是合同成立，意味着你该给我交地，你构成了违约，要承担违约责任。继续履行合同，双倍返还所交的保证金4000万元，2000万元有没有定金的性质，赔偿a公司为处理挂牌所产生的费用。

土地费用开发可得利益15亿。

焦点问题，1、a公司与国土局的土地使用权出让合同没有成立。在要约、要约邀请、要约承诺这三步上是一环扣一环问题，如果表达是要约邀请，对方就要做肯定性反馈就是要约，接着肯定性反馈就是承诺。反之如果是要约，肯定性反馈就是承诺。一步跟着一步。因此的判断相当重要，第一步国土局的挂牌是要约邀请，因为挂牌公告本质上就是拍卖公告。拍卖、招标公告法定的要约邀请。国土局要约邀请，a公司是要约，意味着本案只有要约没有国土局的再次承诺。本案有要约无承诺，合同不成立。要求国土局承担违约责任等主张没有法律上的依据，也不得要求继续履行。

2、2000万保证金是否是定金，考点是如何来确定定金，定金的确定有约定按约定，一、当事人约定定金就是定金，约定不是定金就不是定金。二、当事人没有约定是不是定金的情况看法定，法定就是《国土局国有土地使用挂牌出让公告》认购书，不具备主要条款《国土局国有土地使用挂牌出让公告》的认购金。是担保预约的定金。三、当事人没有约定是不是，法律也没有说是的，一律不是定金。

2000万元，当事人并没有约定明确是定金。没有定金的名称，也没有体现定金罚则的内容。本案中的约定不是《国土局国有土地使用挂牌出让公告》中的认购金。既没有约定的依据也没有法定的依据。这2000万元不算定金。没有双倍返还的定金罚则效力。

3、a公司要求国土局向其赔偿因为参加挂牌竞买所支出的各样费用，合同没成立，缔约阶段产生了，国土局构成缔约中不诚信，违反相同义务，可以通过缔约责任加以赔偿。

4、15亿的可得利益不可以要求赔偿，因为可得利益赔偿专属于违约责任。只有违约责任才可以主张赔偿。而本案中合同未成立没有违约责任，不能主张可得利益赔偿。至于可以追究缔约过失责任是可以的。不赔可得利益。

七、合同义务的终止与转让

——“欣欣小区”系列合同纠纷案

主题:公报指导案例、合同解除关系、债务承担关系、公司法律关系、股权转让关系、破产法中的别除权、民诉中的强制执行、合同解除、股权转让、公司破产、强制执行

案情:2010年4月3日，陈某与言某合开了一家银河有限公司，言某未实际缴纳出资。2010年4月20日，银河公司与新月公司签订《建设工程施工合同》，将其厂区建设工程发包给新月公司承建，并约定竣工日期为2011年5月20日，工程款分期支付。2010年6月8日，陈某与言某签订股权转让协议，协议中约定言某将享有的公司股权无偿转让给陈某。2011年2月11日，银河公司未按合同约定支付工程款致使工程停工，因银河公司不能清偿到期债务，2013年9月4日，法院裁定受理了银河公司债权人对银河公司的破产申请。2013年11月20日，新月公司向银河公司的破产管理人申报了债权并主张工程款优先受偿权。

2015年3月10日，新月公司与星星公司订立合作开发欣欣小区房地产合同，主要卖点拟为“a小区学区房，交通方便，环境优美”（a小学为当地教学质量最好的小学）。但在开发筹备中，新月公司一直怠于履行自己的主要义务，星星公司多次催促无果。2015年5月8日，新月公司收到星星公司发来的《通知一》:鉴于你公司怠于履行主要义务，若在后续合作中不做改正，我方将终止与你方的合作。2015年7月3日，新月公司收到星星公司发出的《通知2》:鉴于你公司怠于履行主要义务，我方决定终止合同。

与新月公司合作无果，2015年8月5日，星星公司与阳阳公司订立了欣欣小区房地产项目的建设工程施工合同。同时，星星公司、阳阳公司与赵某签署了《履约保证书》，载明如果阳阳公司违约，担保人赵某需向 星星公司赔偿其因此而蒙受的损失。阳阳公司为了赚取更多的利润，修建房屋过程中擅自采用部分不合格的劣质建筑材料。星星公司后发现阳阳公司施工存在质量问题，必须进行修复，该开发项目工期因而延误。后因其他原因，双方在2016年8月19日协议解除合同并签订《解除合同协议》，但并未就因工期延误以致双方蒙受的直接损失另行协商达成一致。2016年9月28日，星星公司向赵某发出《索赔通知》:保函约定的担保事由现已发生，通知你方依据担保函赔偿因阳阳公司违约造成的损失共计100万元（该100万元为星星公司的实际损失）。

2016年12月3日，欣欣公司的房屋正式对外出售。钱某为了自己的孩子能到a小区小学上学，一直等待欣欣小区的房屋开售。开售当天，钱某在欣欣小区售楼处抢购到一套住房，在订立合同时特别约定:星星公司保证欣欣小区住房为a小学学区房。该房屋于2016年12月15日完成房产登记。2017年1月25日，教育部门发布《更改校区分片的决定》，其中，欣欣小区对应的小学变更为b小学。

孙某也在开售当天抢购到欣欣小区的一套住房，以按揭的方式支付价款，并约定如因政策变动导致首付增加，需买房自行筹款。2016年12月4日，当地政府为了稳定房价，要求增加购买第二套房的首付比例。孙某购买的这套房恰好是第二套，其手中并无余钱可以用来增加的首付，只好找到好友，李某，向其借款20万元，同时孙某、李某与刘某签订保证合同，约定刘某对该笔借款承担连带保证责任。在保证合同中还约定孙某与李某若要变更主合同的有关条款，应征得保证人刘某的同意。2016年12月30日，李某因欠张某20万元，便将孙某享有的20万元债权转让给张某，李某未将此变动告知孙某和刘某。2017年1月4日，孙某因某些情况需要将对李某负担的20万元债务转移给王某，孙某于当日获得李某的同意。王某到期无法偿还李某的债务，除一份以王某自己为投保人和被保险人的分红型人寿保险单之外，王某再无其他财产。

欣欣小区的业主委员会与奇奇物业公司于2017年3月7日签订物业服务合同，合同期限为3年，合同未约定解除合同条件。2018年2月24日，该小区业主大会认为物业服务合同存在重大缺陷，按照法定程序作出解聘奇奇物业公司的决定，在之后业主委员会向物业公司发出解除合同通知，物业公司在2018年3月12日提出小区业主大会无权单方决定解除物业服务合同的异议并向法院提起诉讼。