五、旅游侵权纠纷

——焦某与甲、乙旅行社侵权纠纷案

主题:免责的债务承担、侵权责任、违约责任的竞合、导游、格式条款的效力安全保障义务、侵权法中的过错

案情:2021年11月15日，焦某与甲旅行社签订了《外地旅游合同》一份。m.ych009.com合同约定:焦某购买甲旅行社所销售的外地旅游服务，游览点为南国，行程共计10晚11日，团费为4560元。合同订立后焦某依约向旅行社缴纳了费用。

后来，甲旅行社在未征得焦某的同意情况下，擅自将焦某的旅游合同转包给有资质的乙旅行社，约定由乙旅行社履行《外地旅游合同》的旅游服务义务。自2021年11月21日旅行行程开始之日起，焦某既由乙旅行社组团外地旅游。

在南国南谷游玩时，乙旅行社与不具有运营资质的南国巴士公司签订委托合同，约定由南国巴士公司提供运送旅客的服务2021年11月26日23时许，焦某等人乘坐由南国巴士公司安排的旅游车在回南谷途中发生车祸。该起交通事故造成1人死亡，焦某等多人受伤，旅游车驾驶员负全部责任。事发后，焦某被送往南国当地医院治疗，伤情诊断为脾破裂、左锁骨骨折、胸腔积血、腰椎骨折等。焦某返乡后，于2021年1月7日入住a医院治疗17天，后又入院行摘除肩部钢板手术，住院30天。

经鉴定:焦某脾切除构成八级伤残；腰1椎位1/3以上压缩性骨折构成十级伤残；肋骨骨折为十级伤残，左上肢功能部分丧失构成十级伤残；误工期为8个月；护理期限为6个月；营养期为6个月。

出院后，焦某向法院提起侵权之诉，请求甲旅行社与乙旅行社连带赔偿医疗费、残疾人赔偿金共计522,43000元

由于疫情原因，法官决定通过互联网视频方式审理本案。

诉讼过程中，乙旅行社辩称，发生交通事故时驾驶员过错所致，焦某的损失应由南国巴士公司承担赔偿责任，自己不应承担赔偿责任。

甲旅行社辩称，根据《外地旅游合同》第15条规定，焦某的人身权益受损系第三人的行为所致，符合免责情形，自己不应当承担责任。此外自己虽未经焦某同意便将焦某的旅游合同项目转包，但该转让行为只是违约行为，并非侵权行为旅游业务是否转让与交通事故及损害后果的产生之间并无因果关系，自己不应承担侵权责任。经查明:《外地旅游合同》第15条约定，由于第三方侵害等不可规则与旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受损的，本旅行社不承担赔偿责任。该条所采用的的字体大小、颜色均明显区别其他条款，容易辨认，且焦某承认其在订立合同过程中，甲旅行社的工作人员对该条款的内容进行了提示和说明。

问题1、焦某可否请求驾驶员、南国巴士公司承担损害赔偿责任？为什么？

概说:焦某与甲有一个旅游合同，核心是债务的转让，民法上债务转让要征得债权人同意，本案中焦某并没有同意，法律上焦某的债权人是甲公司。不具有资质的公司订立合同，提供接受服务。驾驶员侵权负全责，南国巴士赔。

标答:焦某不能请求驾驶员赔偿责任，但可以请求南国巴士公司承担赔偿责任。本案中，驾驶员与南国巴士公司之间存在劳动关系，驾驶员未能安全驾驶造成了交通事故，导致焦某的人身权益受到损害，根据《民法典》1191条第一款，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。的规定，南国巴士公司作为用人单位，应承担侵权责任。

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问题2、诉讼过程中，乙旅行社辩称，发生交通事故时驾驶员的过错导致，焦某的损害应由南国巴士公司承担赔偿责任，自己不应承担责任，该主张是否成立？为什么？

概说:要承担，乙对焦某负安全保障义务，乙算社会活动的组织者，安全保障义务是过错责任，有过错有责任，无过错无责任。乙有过错，找了一个南国巴士，结果南国巴士没有资质，有过错。因此乙安全保障义务，有过错，乙未经安全保障义务，故要承担赔偿责任。

标答:该主张不成立。乙旅行社作为实际提供旅游服务的旅游经营者，对焦某负有安全保障义务，南国巴士公司受乙旅行社的委托，协助乙旅行社提供运送旅客服务，乙旅行社在选任南国巴士公司时，未尽到合理的注意义务，客观上提升了焦某发生损害的额可能性，存在过失侵权行为，造成焦某损害，乙旅行社应当向焦某承担侵权损害赔偿责任。

问题3、焦某能否请求乙旅行社承担违约责任？为什么？

概说:违约责任的承担以大前提，约的存在为前提。焦某的合同对方是甲旅行社，不是乙旅行社，因为甲已经将合同转移到乙公司了，并且未征得焦某的同意。债务自始无效。焦某与乙公司不存在合同关系。没有违约责任可言。不可以，以为甲把债务转让给乙了。未征得焦某的同意。故债务转让协议自始无效。焦某与乙之间不存在合同关系。

标答:焦某不能请求乙旅行社承担违约责任。焦某系与甲旅行社签订《外地旅游合同》，甲旅行社擅自将自己的旅游服务义务转让给乙旅行社，未取得债权人焦某的同意，根据《民法典》第551条第1款的规定，不发生债务转移的法律效果。故焦某与乙旅行社之间不存在合同关系，焦某不能请求乙旅行社承担违约责任。

问题4、诉讼过程中，甲旅行社辩称，根据《外地旅游合同》第15条的规定，焦某的人身权受损系因第三人的行为导致，符合免责情形，自己不不应当承担责任。该主张是否成立？

概说:条款应该是如果因第三人侵害，甲公司免责。不能成立，甲既然是焦某的债务人，乙的服务没有达到要求就相当于甲违约，因第三人违约，债务人要承担责任。民法中两种不当免责条款是无效的，一是，任何合同只要约定对造成人身损害免责的条款，或因重大故意过失造成财产损害免责该约定无效。二是，格式条款里不当免责条款无效。

标答:该主张不成立。《外地旅游合同》第15条系甲旅行社单方提供的格式条款。根据《旅游法》第71条第二款，《旅游纠纷若干规定》第7条的规定，旅游经营者对旅游者负有法定的安全保障义务，违反该义务造成旅游者权益受损的，应当承担损害赔偿责任。《外地旅游合同》第15条不合理地免除了甲旅行社的安全保障义务和赔偿责任，限制了焦某的主要权利，具备《民法典》第497条第2项规定的无效事由，该条款应被认定无效。根据《旅游纠纷若干规定》第10条第2款规定，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，其可请求与签订旅游合同业务转让的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任，本案中甲旅行社免责的约定无效，故甲旅行社仍应当承担损害赔偿责任。

问题5、焦某能否请求甲旅行社承担侵权责任？为什么？

概说:甲旅行社没有侵权行为，而且南国巴士也非甲旅行社选任，因此甲旅行社没有侵权行为，没有过错，没有因果关系。

标答:焦某不可请求甲旅行社承担侵权责任。第一，甲旅行社对损害后果的发生不存在主观过错。甲旅行社实施转包行为，不存在侵害焦某人身权益、财产权益的主观故意；甲旅行社将合同义务转让给具有相应资质的乙旅行社，并未增加焦某人身权益受损的可能性，主观上不存在过失。第二，转团行为与损害后果之间也不存在侵权法意义上的相当因果关系。甲旅行社将合同义务转让给具有相应资质的乙旅行社，通常不会导致焦某人身权益受损的结果。焦某的人身权益受损，系南国巴士公司的侵权行为导致，与甲旅行社的转包行为之间不存在因果关系。因此，甲旅行社的侵权责任不成立，焦某不能请求甲旅行社承担侵权责任。

问题6、若焦某以乙旅行社为被告提起诉讼，法官认为，本案属于必要共同诉讼，因而要求原告追加甲旅行社为共同被告。该观点是否合理？为什么？

概说:旅游合同司法解释方面，因为擅自转包出问题。甲乙要承担连带责任。游客想告谁告谁，焦某只告了乙的侵权，法院不能将甲作为共同被告处理，连带关系可以就任何债务人起诉。

标答:不合理。《旅游纠纷若干规定》第10条第2款规定，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游经营者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任，人民法院应予支持。本案中，甲旅行社擅自将旅游合同转包给乙旅行社，对焦某在旅游过程中遭受的损害，甲、乙旅行社应当承担连带赔偿责任。又根据《民法典》第178条第1款的规定，在连带责任的情形下，权利人可请求部分或全部连带债务人承担责任。故焦某可选择仅针对乙旅行社提起诉讼，法院不应当要求原告追加甲旅行社为共同被告。此外，《人身损害赔偿司法解释》第2条第1款规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人为被告，由于该该规定与《民法典》第178条的规定抵触，应以《民法典》的规定为准。

问题7、法院采用互联网视频的方式进行审理的做法是否合法？

概说:只要双方同意就可以。

标答:该做法合法。根据《民事诉讼法》第16条的规定，经当事人同意，民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。本案中，法官在征得双方当事人同意的情况下，通过互联网庭审的方式审理案件，符合法律规定。