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第82章 民法案例(3)

作者:叶慕辰

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已经看到了贾宝玉关于红楼十二衩的描写,关于妙玉的描写,是不是让宝玉用自己的茶杯有接吻的意思,难得刘心武老先生是如何想到的,应该有这种意味,新闻的产生之所以是新闻恐怕都有其不同的一面,关于赖小民的报道是这样的“更为可怕的是,他居然还有100多个情妇。www.wenqishuku.com赖小民不仅贪财而且好色,根据专案调查组的调查结果来看,赖小民有100多个关系密切的情人,而且为了妥善的安置这些情人,他甚至在广东珠海直接开发了一个房地产项目。

不得不说,赖小民这样的行为无疑是令人发指的。在他被捕当天,他似乎早有觉悟,他并没有慌张的逃窜,而是很自然的配合调查。在调查结果出来之后,他更是坦率承认了自己的罪行。他还称:自己贪污的那些钱财一分钱都没有花,都放在那儿。”能有100多个情妇真是令人大开眼界。刘心武先生说《红楼梦》最后会有一个情榜也会有108个女人,难道这108位都与贾宝玉有这种关系,真是刷新对生活的认知。

贫穷限制了想象。想想能平衡的过来,每天见一个一年300多天,有的一年只能见上三次,吃饭怎么安排,简直是令人头疼,不愧是高材生。被告人赖小民的行为构成受贿罪、贪污罪、重婚罪。赖小民受贿犯罪数额特别巨大,情节特别严重,主观恶性极深。在二十二起受贿犯罪事实中,有三起受贿犯罪数额分别在2亿元、4亿元、6亿元以上,另有六起受贿犯罪数额均在4000万元以上。看着通报真是大开眼界。

如果给赖小民足够的时间,让他把如何与这100名情妇的交往过程写下来,对后世的文学创作也能是一个很好的借鉴,像刑法老师说的抠、摸、啃、咬,脱衣、扒裤。把每一个过程细节都进行一番描写,对于文学真是一大笔糟粕。但一定能满足一部分人的低级趣味。《金瓶梅》中西门大官人都累死了也才那么几个,而且都是二婚的,而赖小民的100多个不至于全是二婚的吧,这都没累死,真是坚硬。

对于问题的判断也应该在这段时间写下来,如果过个明天或许就会对某种看法就会改变,但这也能更好的知道当时的我是多么的傻。卡夫卡的变形记能提醒我们身体对于自己的重要性。

现在看的这些东西都是那么的杂乱无章,也没法整理,也不想整理,记到哪就算哪吧。

三、民事法律行为

——刘某与中国移动通信集团某省有限公司分公司合同纠纷案

主题:最高法64号案例、意思表示生效、民事法律行为成立和生效、类型、格式条款的效力、数人侵权

案情:2017年11月,中国移动通信集团某省有限公司a市分公司(以下简称a分公司)推出“充话费、送话费+抽奖”活动,该活动的具体内容以宣传栏形式在营业厅展示。11月24日,刘某在a分公司营业厅看到该宣传栏,遂在业务办理窗口以口头形式提出办理“神州行标准卡”并参与“充话费、送话费+抽奖”活动的申请。业务员了解了刘某的申请后,遂拿出一份业务受理单让刘某填写。刘某填写好业务受理单并交给业务员,业务员审核无误后加盖公章一式两份,并将其中一份交给刘某留存。该业务受理单所附《中国移动通信客户入网服务协议》(以下简称《服务协议》)记载了“神州行标准卡”的服务内容以及分公司和客户刘某的各项权利义务。刘某当场预付话费50元,业务员按照活动标准履行了充50元送50元的义务,并让刘某抽奖,刘某抽得三等奖,获得电饭锅一个。

《服务协议》第四项“特殊情况的承担”规定,在下列情况下,乙方有权暂停或限制甲方的移动通信服务,由此给甲方造成的损失,乙方不承担责任:(1)甲方银行账户被查封、冻结或者余额不足等非乙方原因造成的结算时扣划不成功的;(2)甲方预付费使用完毕而未及时补交款项(包括预付费账户余额不足扣划下一笔预付费用)的。第五项列举a分公司有权解除协议、收回号码、终止提供服务的情形,其中包括“话费超过有效期1年”。

2018年7月5日,刘某在中国移动官网上营业厅通过银联卡网上充值50元。2018年11月7日,刘某在使用该手机号码时发现该手机号码已经被停机,刘某到a分公司的营业厅查询,得知a分公司于2018年10月23日因话费有效期到期而暂停其移动通信服务,此时账户余额为11元。刘某认为a分公司单方面终止服务构成合同违约,遂诉至法院,要求取消对其手机号码的话费有效期限制,恢复该号码的移动通信服务。

在诉讼中,a分公司主张客户办理业务时已由业务员告知客户话费有效期,且通过单联发票、宣传册和短信的方式向客户告知了有效期,但均未能提供有效的证据予以证明。另查明。《服务协议》第4项和第5项内容所采用的字体与其他条款字体相同,字体均较小且不易辨明。2018年5月20日,b保险公司业务员李某向李某兜售一款家庭财产综合险,刘某于当日填好投保单交给李某。投保单上记载的保险期限是“2018年6月3日至2019年5月31日”,保险事故包括“意外失火”保险金5万元。6月1日,b保险公司对刘某的投保单审核完毕并盖章“同意承保”印章,李某当日将该情形电话告知刘某,并向刘某解释正式保险单还在走流程,需晚几日才能交给刘某,刘某表示同意。李某还要求刘某1周内将保险费500元支付给李某,刘某表示同意,但一直拖延未支付。

2018年6月5日,刘某在使用抽奖获得的电饭锅煮饭时,因为电饭锅存在设计瑕疵引发起火,造成刘某家中财物损毁,共损失5000元。

问题1、如果a分公司“充话费、送话费+抽奖”宣传展示的行为构成要约,该意思表示何时生效?为什么?

概说:商法上基本概念,分公司与子公司中,子公司有法人资格。分公司没有法人资格,属于法人的分子机构。宣传栏的形式是要约,作出的方法是对话方式、非对话方式、公告中的公告这种方式。公告的方式作出的意思表示生效的时间是了解主义、到达主义、作出主义中的作出主义。何时生效作出即生效,因为该宣传的意思表示是以公告作出,其作出时生效。

标答:如果a 分公司“充话费、送话费+抽奖”宣传展示构成要约,那么该意思表示发布时生效,因为该意思表示以宣传栏形式作出,系以公告作出的意思表示。根据《民法典》第139条规定,以公告方式作出的意思表示,公告发布时生效。通过公告发布意思表示后,不特定人均可以通过公众媒介知晓,法律上视为已经到达了相对人的支配范围,处于相对人可以了解的状态,适用发布生效原则。

问题2、刘某在业务办理窗口提出办理申请,属于何种形式的意思表示?该意思表示何时生效?为什么?

概说:以口头形式办理,对话方式。非对话方式的典型是书面。对话的方式作出的意思表示,生效的时间是对方了解。因为口头意思表示生效时间是对方了解时。

标答:刘某提出的办理申请属于有相对人的意思表示、对话的意思表示,自a分公司营业厅知道其内容时生效。刘某在业务办理窗口提出办理申请后,a分公司营业厅的业务员可以同步受领该意思表示,因此该申请属于对话的意思表示。根据《民法典》第137条第1款的规定,“以对话方式作出的意思表示,相对人知道其内容时生效,”以对话方式作出的意思表示的生效时采用了解主义,在相对人知悉时便生效。

问题3、a分公司不具有法人资格,其能否作为本案中民事法律行为的主体?能否作为本案中的诉讼主体(被告)?为什么?

概说:非法人组织是民事主体,在民法上民事主体有三类,自然人、法人、非法人组织。可以以自己名义作出法律行为,在民事诉讼法中非法人组织有当事人能力,可以当原告和被告。既是民事主体也是诉讼主体。

标答:a分公司可以作为本案中民事法律行为的主体。根据《民法典》第102条规定,非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。 非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。虽然a分公司不具有法人资格,属于非法人组织,但非法人组织只是不能独立承担责任,仍可以以自己的名义从事各种民事活动。

同时a分公司作为企业法人的分子机构,完全具备《民事诉讼法》规定的诉讼主体条件:一、依法设立;二、领取营业执照;综上,a分公司具有民事诉讼当事人的资格,能够作为本案的诉讼主体(被告)。

问题4、刘某与a分公司订立的电信服务合同何时成立?何时生效?为什么?

概说:填单证明是要式合同,加盖公章。这是一个书面合同双方签字盖章时成立,刘某签字在先,电信盖章在后所以电信盖章后合同成立。考点,民事法律行为大部分情况下成立即生效,在极少数情况下成立不生效,以后才生效,有四种情况一、附延缓条件;二、附时期;三、要审批;四、遗嘱。本案中没有该四种情况,成立即生效。

标答:刘某与a分公司订立的电信服务合同自刘某和a分公司签名盖章时成立生效。根据《民法典》第490条规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。 法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。本案中电信服务合同系以书面形式订立合同的合同,因此自双方当事人签名或者盖章时合同成立根据《民法典》第502条规定,依法成立的合同,自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续的,依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的,不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的,对方可以请求其承担违反该义务的责任。 依照法律、行政法规的规定,合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的,适用前款规定。而其中的第一款法律、行政法规没有规定此类电信服务合同应当办理批准、登记等手续才能生效,因此该合同在依法成立时即生效。

问题5、刘某与a分公司实施的抽奖行为是什么类型的民事法律行为?

概说:在财产行为、身份行为中属于财产行为,在单方行为、双方行为中属于双方行为。是属于主合同、从合同中属于从合同。属于附属于办理神州行卡的业务之中。在诺成合同、实践合同中属于诺成合同。在等价有偿合同、射幸合同中属于射幸合同。

标答:刘某与a分公司实施的抽奖行为是财产行为、双方行为、从行为、不要式行为、不要物行为、射幸行为。

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