主题:环境侵权、再审审理范围、检察监督案件、案外人权利救济、审判监督程序、裁判文书中中的错误

案情:甲自2009年9月1日起承包村集体管理的内堤河养鱼。www.zhongyuege.com2011年8月23日，甲发现从内提河自北向南流来乌黑发臭的污水，致使甲144亩水面上大小鱼类全部死亡。甲声称，a公司在徐杭河通过沿河与内内堤河相通；正是由于a公司的排污行为，导致污水通过上述河流流入甲所承包的内堤河养鱼河段，造成鱼虾全部死亡的严重后果。在与a公司协商未果后，甲将a公司诉至法院，要求a公司承担甲因此次水质污染导致鱼类死亡所遭受的的损失50万元。在案件审理过程中，为确定甲的损失数额，一审法院根据甲的申请，委托b资产评估公司于2011年10月18日作出001号鉴定报告书，鉴定结论为鱼死亡损失38万元。甲先行垫付鉴定费2万元，并增加诉讼请求要求对方承担本案鉴定费用。一审法院判定a公司赔偿甲38万元，于判决生效之日起5日内付清。上诉人（原审被告）a公司不服一审法院判决，提起上诉。二审法院判定驳回上诉，维持原判。

二审判决生效后，a公司拒不履行判决，甲向法院申请强制执行。在执行过程中，法院查封了a公司名下的紫光综合大楼。此时，案外人c建筑公司向法院主张该查封行为侵犯了自身合法权益，因为其对该综合大楼享有建筑工程优先受偿权。

a公司对二审判决不服，申请再审。a公司申请再审时声称，原一审法院认定甲遭受损失的依据是b资产评估公司作出的001号鉴定报告书，但b资产评估公司并不具备司法鉴定资质，也无从事渔业损失鉴定的相关资质，缺乏鉴定基础。除此之外，该鉴定报告书未经庭审资质证即被一审法院作为定案根据，属于程序违法。法院受理了a公司的再审申请并裁定再审。

在案件的审查过程中，再审法院发现，原一审法院对甲“要求a公司承担其预支的2万元鉴定评估费”的诉讼请求并未予以处理。

概说:鉴定结论已经被称为鉴定意见，结论有需要遵守的意思，而意见就可以推翻。以前公、检、法都有自己的内部鉴定机构，鉴定机构里有专业的鉴定人，法医和物证鉴定技术人员。身份是公务员，不存在再由法院鉴定的问题。都是检、法交给自己的鉴定机构。让自己的鉴定机构鉴定，当年的鉴定有公益色彩。现在的鉴定机构是盈利性机构。很多行为类似于商业行为。原来的机制，会造成重复鉴定，结果有可能不同，可能浪费司法资源。鉴定人成为了实质意义的法官。结论法官一般会采纳，在专业意义上架空了法官。以后把鉴定机构和法院中分离出去，再委托都是社会上的鉴定机构。鉴定人没有公务员身份，只是普通的社会工作人员。于是把鉴定结论的名字改成了鉴定意见。鉴定意见可以质证，可以推翻，可以重新鉴定。允许当事人聘请专家辅助人。几十年的鉴定体制改革的历程。背后有重大的制度性转变。

损害结果金额不好确定，例如，曾经有案例一种疫苗致使第一批17只貂死亡，陆续有貂死亡。损失很大，公的400元，母的600元，比较昂贵的。疫苗厂先是承诺一个月后来找我们，结果一个月后死了100多只不承认了，找了一个医药大学鉴定，被告知鉴定不了，过期了。案件的貂场在开始协商时没有留有证据。也可以申请证据保全。在丧失掉鉴定材料资格之前，做这个鉴定。

鉴定机构要求必须有这个方面的专业领域资质。有极少的机构可以做环境污染鉴定。

问题1、就本案所涉及的以下相关事实:事实一。a公司在徐杭河设置排污口向外排放污水；事实二，徐杭河和沿河河中的鱼类一直正常生存，没有发生因水质污染导致鱼类死亡的事件，并吸引很多垂钓者前来钓鱼；事实三。甲因所饲养鱼虾全部死亡而遭受50万元损失；事实四，甲在发现部分鱼虾出现死亡迹象后未及时采取有效措施隔断内堤河受污染水源。以上事实应该由谁承担证明责任？简要说明理由。

一、要还原成民法上的要件事实，属于违法行为，有排污的行为，违法行为应有原告承担举证责任。二、因果关系，唯一损害因素就是排污行为，因果关系应当被告，这属于因果关系的倒置。三、损害结果由原告承担证明责任。四、减免责任的事由，有过错没有导致损失，污染源扩大，这是一个免责事由，免责事由被告证明。

标答:事实一是a公司的加害行为，事实三是甲所遭受的损害后果，皆属于权利发生事实，应由原告（受害人）甲承担证明责任。事实二是行为与损害之间不存在因果关系的例证，经举证责任倒置规则转由被告（污染者）承担证明责任。事实四是受害人过错，属于权利阻却事实，也应由被告承担证明责任。

问题2、a公司申请再审所依据的理由应当是什么？简要说明理由。

陈述鉴定意见有问题，且未经质证。认定案件事实的主要证据未经质证，可以以此理由申请再审。

标答:b资产评估公司出具的001号鉴定报告，属于《民事诉讼法》第207条第4项中所规定的“认定事实的主要证据，”该证据未经质证，a公司可以以此为由申请再审。

问题3、a公司向法院申请再审的同时可否向检察院申请抗诉？简要说明理由。

不可以。因为当事人向法院申请再审，法院逾期未对再审申请做裁定的，驳回了再审或者再审之后还有错误的，可以在两年之内向检察院申请检察监督。是前置程序。

标答:只有在以下三种情况下，当事人才可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉:一、人民法院驳回再审申请；二、人民法院逾期未对再审申请作出裁定；三、再审判决裁定有明显错误《民事诉讼法》第216条第一款，因此，a公司向法院申请再审的同时不可以向检察院申请抗诉。

问题4、对于原一审法院遗漏的诉讼请求，再审法院应该如何处理？简要说明理由。

当事人对漏判进行上诉申请再审，因此法院不予审理，发现了漏人是有错必究。漏判是不告不理。

标答:在本案中，对于一审所遗漏的“鉴定费分配”的诉讼请求，并不涉及公共利益，且甲即为对遗漏事项提出上诉，也未申请再审，因此再审法院即便在审理过程中发现一审法院遗漏处理当事人提出的诉讼请求，也不得主动干预。

问题5、案外人c 建筑公司可以通过何种救济途径来维护自身合法权益？简要说明理由。

环境污染该赔钱，c是案外人，首先应当提出案外人异议，异议被驳回后，应当去提异议之诉，既不需要三撤也不可以再审，因为原裁判根本没错。

标答:在本案中，判决文书已经进入执行程序，此时案外人c建筑公司可以其对执行标的紫光综合大楼所享有的建筑工程优先受偿权向法院提出执行异议。如果c建筑公司对执行异议裁定不服，由于紫光综合大楼与作为执行依据的生效裁判无关，c建筑公司可以向执行法院提起执行异议之诉。

六、特别程序

——王某的遗产管理案

主题:宣告失踪、失踪人的财产代管人、遗产管理人的非诉讼程序、遗产管理人、遗产分割中的当事人地位、继承人的离婚诉讼中财产处置问题、相关程序设计、制度保障、以及产生的法律后果

案情:老王育有两男两女，家境殷实。老伴早已去世，自己在打拼事业中对子女照顾不够，老王时常担心自己教育五方，儿女之间日后不和。长子王大未曾婚育，于2015年前往东南亚打工，但除了落地后打过电话后再无音信。其名下有老王赠与的一套房产，老王长期将不同房间用于长短出租。2018年10月15日，老王向当地辖区派出所报案，寻找联系不上的王大。镇派出所出具证明，载明:“王大于2015年7月离家外出，后一直未回家，下落不明。2016年9月8日我所将该人立为失踪人员。后一直多方查找，未找到该人。”

老王于2018年10月16日向法院申请宣告王大失踪。法院受理后，在《人民法院报》发出寻找王大的公告，并且按照老王的要求，指定其长女王二为财产管理人。公告期3个月届满，王大仍未出现，法院也未收到其他相关线索。最终法院于2019年3月1日判决宣告王大失踪，指定王二为王大财产的代管人。

2020年7月，王二考虑到新冠肺炎疫情的影响，仍然决定前往美国某知名大学法学院攻读学位。由于学业繁重和身处海外，她认为自己没有精力再继续处理王大名下房产管理工作，因此向法院申请变更财产代管人。

因思念渺无音信的王大和远赴疫情正在蔓延的美国的王二，老王生病后不久于2020年去世，期间王三虽然尽到照顾义务，但是因为工作单位的紧急任务，在老王生病期间曾有一周出差在外地。在老王过世后，其生前异性友人找到王三，告知老王于生病期间，曾在李某的陪同下到正直公证处订立了公正将老王的主要财产分给王四，并将每位子女各留下一处房产。

此外，遗嘱也要求分给李某一笔费用，用于其未来使用老王的汽车，定期送王四去医院复诊。据悉，幼女王四为老王在外地长期办厂期间的非婚生女儿，自幼身患疾病，需要定期前往专科医院复查。2021年1月5日早上普降大雪，李某尊遗嘱送王四去医院。因随后与牌友见面，李某超过限速驾驶车辆，导致车辆冲出路外并撞毁路边设施。

王三认为自己与父亲关系不差，父亲不会隐瞒订立遗嘱一事，因而认为遗嘱必有蹊跷。王三与配偶吴某感情不合，近期吴某第二次起诉要求与王三离婚，导致王三心情烦闷。他听闻李某告知遗嘱事项更为懊恼，认为公证员与李某相互勾结，公证遗嘱有违老王的意愿，应当按照法定继承来分割遗产并提起诉讼。王某得知王三对遗嘱分配方案不满，并起诉后表示父亲已经给自己200万元生活费，放弃自己对其余财产的继承权。

概说:例如，西双版纳有公寓楼，买一套之后就可以把他交给中介公司，帮你往外租，给一定的回报。长短出租需要有一个人及时的打理，遗嘱执行人。

问题1、请谈谈老王申请宣告王大失踪应当满足什么条件。

申请主体是利害关系人，包括近亲属和利害关系人，在本申请人下落不明已经达到法定的期间，一般是两年就可以。宣告失踪，向被申请人住所地的基层法院。

标答:申请宣告失踪的申请人应当构成失踪人的利害关系人，就下落不明满2年的情况提供充分证据，并提出书面申请。在本案中，王大前往东南亚打工渺无音信已经有3年时间，父亲老王作为申请人属于利害关系人，也提出了宣告其失踪的书面申请，因而符合宣告失踪的条件。

问题2、法院应当批准王二就变更财产代管人的申请吗？请说明理由。

因为有正当理由，可以向法院变更财产代管人，此时法院依据特别程序重新制定，财产代管人就可以了。因为财产代管权是一个权利，可以放弃。法院应当另行指定，如果本身有代管权，别人也想争夺代管权，可以由想要代管权的人起诉。