主题:值班律师、认罪认罚从宽、一审的规范性、二审审理方式、发回重审制度、刑事附带民事诉讼。m.zhhrzx.com

案情:2018年10月27日，某高校工科楼实验室老师在一楼发现一具尸体。经鉴定，被害人赵某（该校物理学院硕士研究生）系被他人用绳索勒颈致机械性窒息死亡。某市公安机关经过侦查认为被害人赵某的同学曾某和陈某有重大作案嫌疑，遂将二人逮捕归案。

陈某到案后供认其与曾某合谋杀害赵某，称案发当日他把事先准备好的安定药物投放于赵某的茶杯中让赵某喝下，其后把被害人赵某带到工科楼308教室勒死赵某后，他帮助曾某打扫现场搬运了尸体。

曾某到案后否认杀人行为并称案发当晚始终与同学李某（女）在一起。几经讯问后，他改变口供，承认杀害了赵某，但曾某对杀人所用棕绳的来源、长短供述不一。关键证人李某在前三次接受询问时均称曾某案发当晚没有离开过她。案发第三日，某市公安局以涉嫌包庇为由将李某拘留。其后，侦查人员何某拿着曾某的供词告诉李某，曾某已经承认杀人，如果坚持案发当晚两人在一起，就是伪证罪。李某遂改称:“曾某案发当晚离开我20分钟，”次日，李某被释放。

侦查阶段，曾某聘请了律师张某为其辩护人，陈某没有委托辩护人。讯问过程中，被害人近亲属向侦查人员王某表示不同意对认罪认罚的陈某从宽处理，王某称被害人方如有异议就不会对陈某适用认罪认罚从宽。案件侦查终结进入审查起诉阶段后，值班律师游某向某市人民检察院申请查阅并复制案卷材料，检察院为其提供了相应便利。陈某在值班律师游某在场的情况下签署了认罪认罚具结书，但人民检察院提起公诉前，陈某反悔。

曾某、陈某共同故意杀人一案经某市人民检察院起诉后提起公诉，某市中级人民法院于2019年3月15日对该案开庭审理。3月7日，某市中级人民法院为被告人陈某指定了法律援助律师言某担任辩护人。两被告均要求关键证人李某出庭作证，人民法院通知李某出庭作证，但李某称不愿意跟公检法打交道而没有出庭作证。庭审前曾某及其辩护人提出了排除非法证据的的申请，称侦查人员王某在讯问过程中要求曾某“站马步”并对曾某拳打脚踢。法庭调查中，曾某当庭翻供，称此前遭受刑讯逼供而供认有罪。侦查人员王某出庭说明了讯问情况，称讯问中不存在逼供、诱供情形，但因录音录像设备损坏无法提供讯问过程中录音录像。结合看守所体检表、书面讯问笔录以及侦查人员出庭作证情况，合议庭认为侦查讯问程序合法。经审理，某市中级人民法院认为曾某和陈某的行为构成共同故意杀人，一审判决被告人曾某死刑立即执行，被告人陈某无期徒刑。判令两被告赔偿附带民事诉讼原告人经济损失共计20万元。判决宣告后，某市中级人民法院分别向被告人曾某、陈某和某市人民检察院送达了判决书。陈某没有上诉，曾某以没有杀人为由提出上诉。某市人民检察院在判决书送达后第三日电话通知某市中级人民法院对陈某提出抗诉，但因故于判决书送达后第12日某市人民检察院才以量刑畸轻为由签发抗诉书，并将抗诉书副本连同案卷材料抄送某省人民检察院。某省人民检察院经审查认为原判决正确，遂向某市中级人民法院撤回抗诉，并通知了某市人民检察院。

2019年8月20日第二审法院开庭审理了该案。被告人陈某要求参与法庭审理，但合议庭认为陈某没有提出上诉，也没有检察院抗诉，因而拒绝了陈某的请求。经过审理，合议庭认为，一审所认定的作案时间和作案工具都存在疑点，本案事实不清、证据不足，于是裁定撤销一审判决，发回重审。原审人民法院重新组成合议庭开庭审理该案，经审理，合议庭认为曾某的有罪供述、陈某指证曾某杀人的供述、关键证人李某的证言等证据真实性均有疑问，不能采信。原审公诉机关指控曾某犯故意杀人罪，事实不清、证据不足。合议庭查明，案发前被告人陈某多次购买安定药，案发当日，陈某把安定药投放于被害人赵某的水杯内并把赵某带到工科楼308室，其中一直与赵某在一起直至赵某遇害，被害人死亡后陈某还实施了清理犯罪现场隐匿罪证等行为。陈某的行为与赵某的被害有必然联系。最终，二审法院以曾某犯故意杀人罪事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告曾某无罪，以故意杀人罪判决陈某死刑缓期二年执行。

概说:二审能考察的上诉的启动，二审的重要原则上诉不加刑原则。二审的审理方式开庭，抗诉案件、死刑案件 必开庭，二审的审理结果是维持原判还是改判、发回重审、应当改判、应当撤销原判发回重审。特殊案件的二审，例如，自诉案件、附带民事案件的二审、同案犯的二审等等。

陈某的供述为直接证据，但是仅凭口供难以单独定案。曾某否认杀人行为为否定性直接证据。侦查阶段威胁证人，这是要排除的。陈某没有委托辩护人，是应当法律援助的，是因为该案是故意杀人案。告知认罪认罚的规定是合法的。由于该案可能判处无期死刑，不应该用值班律师，应该有委托辩护人。如果没有就要有法律援助辩护人。此处一个程序上违法。被害人近亲属不同意认罪认罚不影响认罪认罚的适用。侦查人员的建议是错误的。

值班律师可以阅卷但是不能复制案卷。包括调查取证等都没有。认罪认罚的反悔直接回到开始阶段，具结书失效。由于案件是故意杀人应该由中院审判，所以起诉应该是市级检察院。

3月15日开庭，3月7日才指派法律援助的律师担任辩护人，时间上不合适。开庭10天前就要送达起诉书副本给辩护律师。这是侵犯了辩护人的辩护权的。两被告均要求关键证人李某出庭作证。有异议、有影响、有必要要出庭作证。例外情况是未成年、身体疾病、人在国外。拒不出庭的后果，强制、训诫或拘留。

“站马步”变相肉刑。拳打脚踢属于刑讯逼供。没提供录音录像，不管什么理由该供述是要排除的。认为合法的做法是错误的，正确做法是启动调查，应当排除非法的供述。上诉引发了二审，同案犯只要一人上诉全部进入二审，某市检察院在判决书送达后第三天电话通知了某市中院。这是不可以的。口头通知抗诉是无效的。12天超期了。

没有上诉和被抗诉的同案犯可以不出庭，但是有权利要求出庭。拒绝的做法是违法的。二审对于一审的证据不足处理方法是可以改判、可以发回重审。发回要重组合议庭。

问题一根据案件材料，全面分析本案侦查人员在收集证据方面的违法之处。

对证人有威胁，“站马步”变相肉刑。

问题二何种情况下办案机关应当通知值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助？本案中办案机关先后为陈某安排值班律师和辩护律师的做法是否正确？值班律师游某在审查起诉阶段有无查阅、复制案卷材料的权利？

值班律师是一个替补的角色，实在没有辩护律师的前提下，既包括没有委托律师也包括指派律师。只有这种情况才提供值班律师。在本案中不可能出现值班律师。值班律师的前提是没有辩护人，而这里是一定会有辩护人。就算没有委托辩护人，办案机关也会通知法律援助机构为其强制法律援助。

通知值班律师不对，因为值班律师是针对没有辩护人的情况下才会通知值班律师。而本案的游某是符合强制法律援助辩护条件的。

口诀:盲聋哑、半疯傻、死无缺、未长大。

这里是可能判处死刑的，所以是应当强制法律援助。

不够10天指定法律援助机构是不正确的，虽然是应当安排法律援助的但是时间不对，最少应该是开庭10天前。是要送到起诉书副本给辩护人的。这个时候通知就没有充分保障辩护人的庭前准备权利的。

审查起诉阶段是可以阅卷，值班律师不能够出庭，所以为出庭准备的权利比如取证权、复制案卷材料的权利就没有。阅卷可以。不能复制案件材料。而辩护律师是既可以复制也能够复制。

问题三侦查人员王某告知被害人近亲属，被害人方有异议的情况下不能对犯罪嫌疑人适用认罪认罚从宽。这一说法是否正确？认罪认罚从宽适用那些诉讼阶段？如果被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中能否适用认罪认罚从宽？

不正确。虽然认罪认罚案件要听被害人意见，但是被害人不同意并不影响认罪认罚从宽制度的适用。认罪认罚的适用各个阶段，侦查阶段、起诉、审判各个阶段，任何案件对任何犯罪嫌疑人被告人均可以适用认罪认罚从宽制度。

一审可以认罪认罚，二审也可以认罪认罚。二审法院要考虑认罪认罚的价值来决定认罪认罚的幅度。因为早认优于晚认。《人民检察院开展认罪认罚指导意见》中会有法条。

问题四根据案件材料，本案一审过程中在程序上有哪些违法之处？

没有提供同步录音录像，法院没有非法证据的排除;证人拒不出庭，法院没有强制出庭；

问题五如果没有提出上诉的被告人陈某能否参加法庭审理活动。法院拒绝他参加的做法是否正确？

有权利参加，但是可以不参加。虽然二审法院对同案犯是全面审查的但是并不等于全部都要出庭，因为没有上诉的同案犯，没有被抗诉的同案犯法院认为不出庭同案犯是可以不出庭的，是可以不出庭。但不能剥夺庭审的权利，他可以参见法庭辩论也可以委托辩护人来参加。《刑诉解释》二审中同案犯全案审查的问题。399条

问题六本案中检察机关提出抗诉和撤回抗诉的行为是否合法有效？

人民检察院的抗诉无效。因为，电话通知是无效的，必须要书面通知。上诉灵活抗诉严，严体现在必须有理、必须书面必须向原法院提。签发抗诉书的时间在送达后的12天签发的。这是超期了。

撤回抗诉是不合法的。首先省检察院虽然认为一审法院裁判没有错，他要撤回不应该从中院撤回，要从高院撤回。本题中抗诉本是无效的，无效的抗诉没有撤回可言。所以省检察院的撤回是不合法的。是有错误的。主要是撤回的路径不对。电话抗诉，超期抗诉本身就是无效的。

问题七该案经再次重新审理，判决曾某无罪，陈某死刑缓期二年执行。这种处理是否合法？

曾某判决无罪没有问题，疑罪从无。由于陈某本来判的是无期徒刑，重审后改判成死缓了，是变重了。上诉不加刑是指不仅二审不加，重审也不能加重刑罚。由于干的上诉是无效的上诉，所以要遵循上诉不加刑原则。所以对陈某的改判死缓是违反了上诉不加刑原则的。只有被告人一方上诉的案件，二审法院不能直接加重被告人的刑罚。而且发回重审在没有新的事实且检察院补充起诉的情况下也不得加重，重审法院也不得加重。《刑事诉讼法》237条。《刑诉解释》401-403条详细的上诉不加刑适用。

问题八本案一审后，曾某对刑事部分提起上诉，但本案的民事部分没有上诉。如果第二审法院在审理中发现本案民事部分有错误，应该如何处理？