问题9、针对赵丙的诉讼请求，法官应如何处理？为什么？

概说:高空坠物连带责任，按份补偿。m.ghjun.com

标答:法官应判决三单元除吴某以及郑某的其他住户对受害人赵丙给予一定的补偿。根据《民法典》第1254条第1款，若建筑物中的抛掷物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿，一楼住户吴某及3楼住户郑某均已举证证明自己并非侵权人，因此，吴某、郑某不应承担侵权责任。本案不应适用《民法典》第1170条关于共同危险行为的规定，应由三单元其他所有住户承担补偿责任，而非连带赔偿责任。

问题10、在郑某获得5万元的赔偿之后，其是否可以继续向王某请求侵权损害赔偿？为什么？

概说:无意思联络行为结合，各个行为人都有过错按份责任。可以。按份责任。王某也要承担份额。

标答:郑某可以继续向王某请求侵权损害赔偿。违约责任与侵权责任的竞合发生于合同当事人之间，而本案侵权人王某并非合同当事人，王某所实施的侵权行为并不构成违约，郑某与王某之间不存在责任竞合的关系。

云天公司与恒河公司建设施工合同纠纷案

主题:担保制度、违约金、建设工程施工合同、第三人撤销之诉、物权、合同

案情:2020年9月17日。恒河公司（主要营业地为甲市a区）与云天公司（主要营业地为乙市b区）签订一份《会展中心建设工程施工合同》，约定由云天公司对案涉工程（位于丙市c区）进行施工，工程款为4000万元；并约定任何一方违约须向对方支付违约金400万元，因履行合同出现的一切争议均由被告住所地管辖。

建设过程中，云天公司与汉城公司签订《买卖合同》，约定云天公司自汉城公司处购买建筑材料一批，价款为800万元，为担保云天公司依约支付价款，则南湖公司在担保责任之外承担违约金20万元。此外，云天公司的唯一股东东湖公司法定代表人刘某未经公司决议，擅自以东湖公司名义与汉城公司签订《保证合同》约定东湖公司在云天公司不能支付价款时，承担保证责任。汉城公司虽知晓东湖公司未作出相关决议，仍与之签订了《保证合同》。随后，南湖公司与东湖公司均在云天公司与汉城公司的《买卖合同》中盖章。

2021年1月，恒河公司为向云天公司支付阶段性价款，自西山公司处借款1000万元，借期1年。为担保西山公司的债权，恒河公司以在建工程为西山公司设立抵押，并办理了抵押权预告登记。2021年5月6日，西山公司将其对恒河公司享有的债权转让给北海公司，并于次日通知了恒河公司，但未办理抵押权的变更登记。北海公司为向西山公司支付债权转让所得价款，自华商银行处借款800万元。现该债权到期，北海公司无力偿还，唯一的财产系对恒河公司享有的债权。

2022年1月，案涉会展中心修建完毕，同年3月，恒河公司办理了该房屋的所有权登记。由于资金紧张，恒河公司欠付云天公司工程款1200万元及西山公司借款1000万元无力支付。

2022年4月，因北海公司无力偿还对华商银行欠款，华商银行预备主张代位权直接向恒河公司主张债权并主张实现对会展中心的抵押权以优先受偿。与此同时，云天公司也预备起诉要求恒河公司支付工程款及违约金，并主张就会展中心优先受偿。

在云天公司与恒河公司的诉讼中，双方达成了和解协议，约定云天公司给予恒河公司宽限期半个月，恒河公司愿意支付违约金350万元，由此云天公司撤回起诉并解除对恒河公司的财产所采取的保全措施。宽限期满后，恒河公司未能履行义务，云天公司再次起诉至法院，恒河公司则主张350万元的违约金过高，云天公司的实际损失仅200万元，要求法院予以调整。

华商银行获得胜诉判决后，预备对会展中心申请执行，但发现法院认定云天公司对会展中心的优先受偿权中包括了违约金，认为此判决存在问题，遂提起诉讼，要求撤销该判决。云天公司知悉华商银行提起撤销权诉讼后，立刻向法院申请执行该判决，华商银行则在执行过程中提出执行异议。

此外，由于云天公司一直未获得工程款，其未能向汉城公司支付800万元的材料价款，汉城公司向南湖公司与东湖公司主张权利，但均遭到拒绝。南湖公司认为汉城公司应当先申请就云天公司的财产进行执行，其后方可要求南湖公司承担责任。而东湖公司则提出两个理由:其一，本公司虽为云天公司提供担保，但是该担保未经公司决议，因此该担保无效，本公司无须承担担保责任；其二，汉城公司应当先申请执行云天公司的财产。

问题1、北海公司对会展中心是否享有优先受偿权？（关系三）

概说:三个关系，恒河公司发包个云天公司，违约金400万，建设工程合同，不动产所在地。汉城是卖方卖建材给云天公司价款800万，登记。南湖担保。物保，登记了，超出担保主债务无效，东湖是云天唯一股东，跟亲儿子担保有效，未经股东会批准依然有效。两个第三担保人盖章，设立抵押，北海是债权人，恒河是债务人，北海将西山取而代之。有抵押预告登记。债权人是华商，债务人是北海，次债务人是恒河，恒河办了所有权登记，抵押权成立。

有优先受偿权，恒河向西山抵押登记，西山转让给了北海，意味着恒河把在建房给 北海设立了抵押预告登记。来担保北海对恒河的债权。因为办了预告登记，变为了抵押权。有优先受偿效力。

标答:享有，恒河公司以在建房屋为西山公司设立抵押权，虽然仅办理了预告登记，但由于抵押人已经办理房屋所有权首次登记且不具备预告登记的失效事由，因此西山公司可以据此享有优先受偿权。而西山公司将债权转让给北海公司，北海公司一并取得该优先受偿权，不因未办理变更登记而受影响。

问题2、华商银行是否有权主张对会展中心优先受偿？为什么？（关系三）

概说:华商银行是北海的债权人，准备行使代位权。直接向恒河主张代位权。云天主张优先受偿，建设工程优先权。例如，债权人甲、债务人乙、次债务人丙；甲对丙行使代位权，本质是甲凭借乙的债权人地位，主张乙对丙的债权。本案中，乙对丙的债权有从权利，之上的担保权也可以行使。即从权利也可以行使。

标答:有权，北海公司欠付华商银行的债务到期，恒河公司欠付华商银行的债务到期，北海公司未对恒河公司主张权利导致华商银行的债务无法实现，华商银行享有代位权。华商银行行使代位权，可一并主张与北海公司债权有关的从权利，该优先受偿权即属于从权利。

问题3、法院是否应当根据恒河公司的请求对违约金进行调整？为什么？（关系一）

概说:超纲点，法院对违约金进行调整，恒河让云天盖会展中心，没给钱。和解相当于第二个合同。约定云天给予恒河宽限期半个月。和解协议的违约金。指导性判例的观点，《民法典》规定的过高的损失，债务人可以申请法院适当减少。解释为是在原合同中，既有违约金又造成了损失，该规则不应适用于和解协议。因为债务人的违约给债权人造成的损失应当是原协议中的部分。而本案中是和解协议的违约金，不在一个层次上。没有可比较的可言。两次违约，第一次违约和解了，第二次违约还主张调整违约金，违背诚信原则。

和解协议中约定违约金没有调整问题。

问题4、就工程款问题，云天公司应向哪一（些）法院提起诉讼？为什么？

概说:不动产纠纷在不动产所在地，当事人原来的约定管辖无效。

标答:应向丙市c区人民法院提起诉讼。云天公司与恒河公司因建设工程施工合同引发的纠纷属于不动产纠纷，应由不动产所在地法院专属管辖，即由丙市c区法院专属管辖。尽管云天公司与恒河公司存在管辖协议，但是该协议因违反专属管辖而无效。

问题5、华商银行是否有权提起撤销权诉讼？为什么？（关系三）

概说:包括违约金，建设工程优先权。华商拿云天剩下的，应当仅限于成本。第三人撤销之诉，不是民法上的撤销权。可以，华商银行相对于云天公司算第三人，有利害关系，可以提第三人撤销之诉。

标答:有权。云天公司对会展中心享有建设工程优先受偿权，其优先于华商银行所主张的抵押权。因此，法院对云天公司优先受偿权范围的认定与华商银行具有法律上的利害关系，其有权提起第三人撤销之诉。

问题6、华商银行提出的撤销理由是否成立？为什么？（关系三）

概说:可以成立。因为建设工程优先权可以优先受偿的工程款债权不应包括违约金。

标答:成立。云天公司作为承包人其对会展中心享有建设工程优先受偿权，但是其优先受偿的范围中不包括违约金。因此，法院认定违约金属于优先受偿的范围错误，即华商银行的撤销理由成立。

问题7、若华商银行的执行异议被驳回，其能否申请再审？为什么？（关系三）

概说:不可以，只能提起第三人执行异议之诉。

标答:不能。华商银行已经提起第三人撤销之诉，其再提执行异议被驳回的，只能继续进行第三人撤销之诉，而不能申请再审。

问题8、南湖公司的抗辩理由是否成立？为什么？（关系二）

概说:物保提供者，抗辩理由是担保里先就债务人财产执行，依据是，混合担保中债务人的物保，先买债务人的物保，二是一般保证中主张先诉抗辩权。本案是第三人物保与第三人人保，没有债务人物保。先诉抗辩权是人保中的一般保证人享有的。

标答:不成立。本案中，汉城公司的债权既存在南湖公司的物保，又存在东湖公司的人保，构成混合担保，当事人未约定债权人实现债权的顺序，且债务人云天公司未提供物保，因此债权人汉城公司主张权利没有顺序限制，可直接要求南湖公司承担担保责任。

问题9、东湖公司的抗辩理由一是否成立？为什么？（关系二）

概说:错。考点:无需决议的情况，四种，一、金融机构，担保公司；二、为子公司进行担保；三、攒签名足够2/3；四、一人公司为母公司担保。

标答:不成立。云天公司系东湖公司的全资子公司，东湖公司无须作出公司决议，即可直接为云天公司的债务提供担保。因此，东湖公司须承担保证责任，其抗辩理由不成立。

问题10、东湖公司的抗辩理由二是否成立？为什么？（关系二）

概说:成立，一般保证，先诉抗辩权。

标答:成立。东湖公司与债权人汉城公司约定，在云天公司不能履行债务时承担保证责任，其保证方式属于一般保证，东湖公司享有先诉抗辩权，其有权拒绝直接承担担保责任。

问题11、若南湖公司自愿承担20万元的违约金，其能否向云天公司追偿？为什么？（关系二）

概说:不能。根据担保合同的从属性，担保人承担了超过主债额的担保责任，只能要求债权人返还，不能向债务人追偿。

标答: 不能。南湖公司与汉城公司约定在担保责任之外承担20万元的违约金，这一约定使担保责任的范围大于主债务，违反了担保在范围上的从属性。因此，南湖公司自愿支付违约金后，不得向债务人云天公司追偿。

问题12、若南湖公司承担担保责任，其应如何实现自己的权利？为什么？（关系二）

概说:可以。追偿不能的要求另一个第三共同担保人东湖公司分担，因为同一合同上签字。

标答:南湖公司可向债务人云天公司追偿，不能追偿的部分，可以按比例请求东湖公司分担。南湖公司承担担保责任后，其对债务人云天公司享有追偿权。且南湖公司与东湖公司在同一合同上签字、盖章，其担保类型属于连带共同担保。因此，南湖公司向债务人云天公司不能追偿部分，可以按比例请求东湖公司分担。