主题:刑民交叉、累犯、借贷合同、正当防卫、盗窃罪、抢劫罪

案情:丁某，26岁，2015年因故意伤害罪被判有期徒刑3年，2018年刑满释放。m.lzwl2015.com丁某刑满释放后，从事放贷活动。2019年年底，渔民，李某欲购买渔船捕鱼赚钱，向丁某借款2万元，李某与丁某约定年利率为40，借期两年。丁某刨除2020年利息，于2020年1月实际借给李某12万元。2021年3月2日，丁某要求李某再还利息8000元和本金2万元。李某因渔船经营亏损，无法清偿本金及利息。丁某连续3天跟踪李某每天要求还钱，辱骂李某无能，往船上泼脏水，以“木剑”诅咒李某行船遇风，每天折腾1小时左右才收场，第四天，丁某又在船上辱骂李某，李某不堪受辱，推了一把致丁某落水。丁某不会游泳，大呼救命，李某见状大笑，不予理会。丁某后被淹死，李某见状从渔船出逃，出逃途中，李某见马路边一辆面包车没上锁，李某便将车开走，前往a市。行驶途中，行人刘某拦车要求搭顺风车，李某同意，刘某上车后，怀疑刘某的提包里有巨额现金，遂起意图财。行驶至某偏僻处，李某谎称面包车故障，请刘某下车帮忙推车。刘某将提包放在车后座，然后下车，李某趁机发动汽车欲逃走，刘某察觉意图后，紧抓车门不放，被面包车拖行10余米。李某见刘某不松手，便加速疾驶，使刘某摔倒在地，造成重伤。后刘某被人救起并予报警，公安机关根据汽车号牌将李某查获。

概说:放债活动成立非法经营罪，而且是累犯，执行完毕的五年内。2019年司法解释规定，可能是发生司法解释生效以后。民法上的砍头息，违法放贷，催收非法债务罪。李某是防卫行为，属于防卫过当。具有救助丁某的义务，同时其防卫由两部分组成，前面的作为防卫行为，与后面的不作为共同构成防卫过当。应该认定为不作为的故意杀人，要从宽处理。

没有压制反抗不能定抢劫，被害人也没有处分行为，不能定诈骗。前面是盗窃，拖行10余米便抢劫了，抢劫致人重伤。

盗窃罪与抢夺，默认盗窃是可以公开的。盗窃与抢夺的区别，盗窃不限于秘密窃取，抢夺不限于趁人不备。只要以平和的手段改变占有，即使被害人知情也构成盗窃。抢夺是对物暴力公然夺取紧密占有的财物，一般是趁其不备夺走了，被害人有准备也可以构成抢夺。例如，甲带着耳机，对面走来乙背了个包。乙将包放在胸前，甲抢包就跑了，行为人甲还是成立抢夺，既是被害人有备，也可以构成抢夺。抢夺可以趁人有备。盗窃也可以公开。

盗窃罪与抢夺罪的区分在于有没有致人伤亡的危险。如果有致人伤亡的危险就是抢夺，如果没有致人伤亡是盗窃。判断标准是被害人紧密占有财物，一、财物跟人体有连接点，肩上挎的包，脖子上挂的项链，耳朵上的耳坠，腕子上的手表，都属于紧密占有。二、获得财物的手段非平和手段，非平手段和加紧密占有就是抢夺，缺少任何一个条件就是盗窃。

例如，放在桌子上的手机，属于占有，但是不是紧密占有。没有连接点，这个时候，如果有人破门而入拿走手机，这个行为没有致被害人伤亡的危险，财物没有紧密占有，定盗窃。

例如，行人跌倒，钱包被甩在几米外，有人过来，拿着钱包就跑了，仍然是盗窃，没有致人伤亡的危险，不是紧密占有。非平和取得，但是不是紧密占有。

例如，有刀片划被害人的裤兜，携带凶器盗窃，被害人兜里的财物是紧密占有，但行为人获得的方式是平和的。所以是盗窃。

例如，张三开车，李四坐副驾位置，骗一个路人王五借打电话，张三开车逃跑了，不成立诈骗，处分财物的行为与民法不同，刑法只要改变占有就可以。王五没有将手机交给李四占有，李四跟张三是辅助占有，不成立诈骗，还是成立盗窃罪，因为手机没有被王五紧密占有。不成立抢夺。

盗窃的表达，张三以非法占有为目的，以平和的手段改变了被害人对财物的占有，构成盗窃罪。

抢夺的表达，行为人以非法占有为目的，针对被害人紧密占有的财物采用公然夺取的方式获得，就是抢夺。有致人伤亡的危险。因此构成抢夺罪。

问题1、本案中丁某的行为是否构成犯罪，如果丁某没有死亡，应当如何追究其刑事责任？

本案中，根据《刑法》第293条的规定，丁某的行为构成催收非法债务罪。同时，丁某再刑满释放后5年内又犯了催收非法债务罪，该罪会导致丁某被判处有期徒刑。如果丁某没有死亡，对丁某的行为应当认定构成催收非法债务罪，并且丁某具备累犯的从重情节，对丁某应当从重处罚。

问题2、如何评价本案中丁某借钱给李某的行为？说明理由。

本案中，丁某的借款行为，应按本金12万元予以计算。按年利率36计算利息，超过的利息无效，。其原因是在于《民法典》第670条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《民法典》第680条规定，禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。

借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。

借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。

最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条规定，出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率4倍的除外。前款所称“一年期市场报价利率”是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。

问题3、本案中，李某是否应当对丁某的死亡负刑事责任？说明理由。

本案中，李某应对丁某的死亡负刑事责任，对李某应当以不作为的故意杀人罪进行定罪量刑。其原因在于，李某是防卫行为，属于防卫过当。具有救助丁某的义务，同时其防卫由两部分组成，前面的作为防卫行为，与后面的不作为共同构成防卫过当。应该认定为不作为的故意杀人，要从宽处理。

问题4、综合全案，如何追究李某的刑事责任？说明理由。

李某的行为构成盗窃罪和抢劫罪，应予数罪并罚。其中，李某的抢劫罪应当处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本案中，他人将面包车停在路边，李某秘密开走，属于秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。李某将被害人骗下车，没有压制反抗不能定抢劫，被害人也没有处分行为，不能定诈骗。前面应该是定盗窃罪，李某为劫取他人财物，拖行10余米便抢劫了，采取汽车拖拽的暴力行为，致刘某重伤，构成抢劫罪，且属于抢劫致人重伤，是结果加重犯，应予数罪并罚。

延伸:在第一题中，催收非法债务是《刑法修正案（11）》新增的罪名。《刑法修正案（11）》规定在《刑法》第293条后增加一条，作为第二百九十三条之一:“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金:（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。”本案中，丁某放高利贷牟利，在李某不能偿还债务时，采取跟踪、辱骂、以木剑做法、诅咒的软暴力方式，催收非法债务，注意此处是非法债务，已经构成催收非法债务罪。根据最高人民法院，最高人民检察院《关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（七）》，《刑法》第293条罪名确定为催收非法债务罪。

同时《刑法》第65条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。本案中丁某刑满释放后5年内又犯催收非法债务罪，可能导致丁某被判处有期徒刑，丁某的行为成立累犯，对于丁某应当予以从重处罚。

在第二题中是为了保护平等有序的民事法律关系。本案中，丁某出借给李某的借款为2万元，在丁某放高利贷时，先从本金中扣除8000元。这种做法民间一般称为“砍头息”，根据《民法典》规定，应当按照实际借款12万元计算利息。而丁某所收取的利率40，根据最高人民法院司法解释的规定，超过合同成立时一年期贷款市场报价利率4倍。

在第三题中，应当认定为防卫过当，是要负刑事责任的但是应当从宽处罚。认定不作为时，行为人是否具有作为的义务是一个难点问题。刑法理论认为，作为义务的来源主要包括4种:一是法律明文规定。二是职务或者业务要求的作为义务。三是法律行为引起的义务。四是先行行为产生的作为义务。是由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害结果发生的义务。

正当防卫的认定。本案中关于李某致丁某死亡的行为是否属于正当防卫可能存在争议。根据刑法规定，正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；正当防卫保护的权利，并不限于生命健康，还包括人身自由、人格尊严等其他合法利益。本案中，丁某有侵害李某人格尊严的行为，但是从案情叙述来看，丁某并未直接实施针对李某人身的侵害行为，丁某的行为是一种“软暴力”，其侵害行为不具有紧迫性，李某不能以实施人身侵害行为的方式实施正当防卫。李某推丁某的行为，不构成正当防卫。在丁某落水后，李某不予救助，更不能具有防卫性质。

关于不作为的先行行为性质，是本案的一个难点问题。何为"造成结果的先行行为”在何种场合、何种情形下才是先行行为，进而产生义务、必须采取救助行为，法律没有明确说法。一般认为，由于行为人实施先行行为，使某种由法律保护的合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人产生采取积极行为阻止损害结果发生的义务，这就是由先行行为引起的义务。行为人因自身先行行为，使他人生命处于紧迫危险状态的，这种先行行为能够引起救助等义务。如果不予施救则有可能构成不作为犯罪。

先行行为并不限于违法行为，在许多情形下表现为合法行为。一般认为，先行行为原则上不宜包括犯罪行为。当然，还应指出，以不作为的形式构成犯罪，其犯罪严重性一般低于以作为形式构成的犯罪，处刑时应予考虑。