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第41章 案例原则二

作者:叶慕辰

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在趴了一天之后起床了。m.boshuoge.com总结了一下规律,一天中既是睡得很晚,感觉像是很刻苦的样子,其实第二天就会效率非常的低,醒的时候往往是很晚,也会那么难受。而相反如果早点休息情况就会有不同,即使想多睡一会,结果也是睡不着,这个时候起来,效果应该是最佳的。

有的时候人都会有累的时候,这个时候去干一些不适合的工作就会产生疲劳感,短期效果还可以,从长远角度看是非常不理想的。

第三个问题谈谈本案中所涉及的职务犯罪调查与刑事司法的衔接问题。

衔接问题是一个非常重要的问题,就好比战争时期两个部队之间的结合部,一般情况下都是薄弱环节,进行渗透都是从这个部位进入。大部人的观念是对自己的一部分做好就可以,只要自己的防区不出问题就是万事大吉,但正是这种心理会出现问题,这也就是一个领导者是将才还是帅才的区别,看问题,考虑问题的全面性是个关键问题。

最初以郭某涉嫌职务侵占罪被公安机关立案侦查,在侦查过程中又发现了张某的犯罪行为。郭某就是离职后的物业经理,这个成为案子的第一个人,公安机关认为郭某与张某是共同犯罪,涉嫌贪污罪犯罪。如果是共犯则犯罪性质更为恶劣,因为在《刑法》有几项原则,在对于共犯方面是一、部分实行全部责任原则,即尽管行为人只分担了部分实行行为,也要对共同实行行为造成的全部危害结果承担刑事责任。二、是区别对待原则,即在坚持前一项的前提下,应尽量分清主从犯,在具体量刑时对各共犯人实行区别对待。三、罪责自负原则,即对明显超出共同犯罪故意的侵害行为,只应对侵害人单独负责。如果在郭某与张某的案子中,被定为共同犯罪。则张某是要对郭某的美容欠款全部负责的。

而且属于监察机关管辖的案件,根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第29条规定,移送监察机关调查处理。公安机关应当解除刑事拘留措施,由监察机关依据《监察法》规定依法采取调查措施。这就是公安机关所认为的正确方式,进行了移转并有效的衔接了。是调查权的衔接。

下面是犯罪调查与刑事司法程序的衔接。监察机关调查完毕,认为张某和郭某构成贪污罪共犯,移送人民检察院审查起诉。这就存在两方面的衔接问题,首先是监察机关留置措施与刑事强制措施的衔接。那么根据《刑事诉讼法》第170条第2款的规定,对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件,人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留,留置措施主动解除。其次是退回补充调查的衔接问题。根据《刑事诉讼法》第170条第一款的规定,人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查。

而《刑事诉讼法》第170条是这样规定的,人民检察院对于监察机关移送起诉的案件,依照本法和监察法的有关规定进行审查。人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查。

对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件,人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留,留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。在特殊情况下,决定的时间可以延长一日至4日。人民检察院决定采取强制措施的期间不计入审查起诉期限。

这就把责任明确了,要人民检察院先行拘留,而且有多给了一些延长时间,这就把范围明确了。从移送审查起诉之日起《监察法》结束适用,正式进入《刑事诉讼法》阶段。之前以监委的调查为主,之后由于检察院的介入监委的留置自动解除。在监委的阶段是不可以请辩护律师的,因为是调查,一个字的区别还是极大的。而进入审查起诉阶段律师就可以介入了。毕竟能够监委调查的人不多,相对于一个14亿人口的大国。

自从2018年刑事诉讼法完善了职务犯罪的调查与刑事犯罪案件的衔接问题,由于这是我国刑事诉讼法的重大变革之一。这些变化以及司法权的变更都是新问题,也是案例分析的重点和难点。

第四个问题作为一名法律专业人士,就监察机关及刑事专门机关对张某和郭某罪名的认定进行评析。

看到这样的问题,李宇深一般都会觉得汗颜,从很早的时候,就决定去参加法考,经历过裸考到经历过刻苦的努力结果还是一文不名。看来这道门槛对于宇深来说真是太大了,真是应了那句话,对有的人就是门槛,对有的人就是槛。宇深一直认为自己的文字感觉还可以,但是对于笔录什么的有一种天然的抗拒。也不知是什么原因。感觉就是一个坑,宇深这么多年一直都没有走出这个“坑”。搓搓冰凉的的手,决定这个中午不吃饭了减肥。本来成果已经不错了,加上这几天的感冒,瘦了一点,但还是体重又反弹回来了。回想起来还是让太多人的知道,这种想法害了自己,其实也没有特意的说,还是不好,但是只有拼命创了,“朝闻道夕死足矣”本来就是一件无法预测的事。

本案中监察机关、刑事专门机关对被告人郭某和张某的罪名认定存在较大的分歧。侦查机关最初认定郭某涉嫌职务犯罪即职务侵占罪;而监察机关和公诉机关与公安机关的认定不同是共同构成贪污罪,是共同犯罪。一审法院认定张某构成受贿罪,郭某构成行贿罪、职务侵占罪;二审法院认定张某构成受贿罪,郭某构成行贿罪、职务侵占罪和诈骗罪。真可谓一波三折,但是最终的定性的二审法院的水平还是很高的。

但其实各家还是有各家的说法的,比如认为郭某和张某共同构成贪污罪的主要理由是这样的,先看犯罪对象,就是犯罪所得,郭某将原本属于国家的公款侵占变为自己所有,并且将其中的一部分送给张某其资金的性质是国家的财政拨款,是公款是公共财物。接着在主观认识上,二人对截留的补贴款系公款性质是明知的,并且对截留补贴款达成一定的共识;还有二人系共同截留补贴款进行分配。所有的指控也基本上建立在二人共同知情的情况下,所以也就非常自然的被定为共同犯罪。

而认为郭某和张某构成行贿受贿罪的主要理由,一是主观上没有共同贪污的故意。二人从未就补贴款的处理使用有过明确沟通,郭某给张某送钱,就是为了让张某放松监管,而张某属实也怠于行使监管职责,做到了有钱收而且事还少,而并不是自己想要占有补贴款。或许是真的没太在意,认为不是个事,放松了应该履行的职责。像这些情况怎么能不让我们引以为戒。从而认真履行自己应该履行的责任。这是一点也不能马虎的。二是客观上没有共同贪污的行为。张某收受郭某给予的钱款后怠于行使监管职责,正是利用职务之便为郭某谋取利益的行为,但是对于郭某侵占补贴款,在案证据不能证实张某主观上有明确认识,郭某也没有想过与张某共同瓜分补贴款。完全就是想着自己的“美容事业”,而给张某的只是一小部分主要是害怕被监管。三是款项性质对受贿罪认定没有影响。这还要从金钱的无因性角度来说的,即占有即所有。受贿所得的钱财与平时工资等合法收入是很难区分的。

认为郭某行为涉嫌诈骗罪的主要理由,郭某领取和侵吞补贴款的行为分成两个阶段。第一阶段,郭某作为京北市某物业公司的经理,利用领取补贴款的职务便利,领取并将补贴款非法占为己有,其行为构成职务侵占罪;第二阶段,郭某从京北市某物业公司离职后,仍然用该物业公司经理的身份领取补贴款并非法占为己有,其行为已经构成诈骗罪。这个分析还是很细的,“人走茶凉”这虽然在人际交往中被十分不齿,但明明已经不在那个岗位了,还用以往的职权干非法的勾当这种行为真是不知道该如何说。只能用“无语”来表达。有很多东西都会让我们蒙蔽自己的判断,权力、金钱等等。

第五问作为法律专业人员,对检察机关二审抗诉行为及二审法院是否违反上诉不加刑原则进行评析。

本案中检察院认为,一审判决认定罪名错误,违反认罪认罚量刑协议,对被告人张某量刑过重,提起抗诉,根据《刑事诉讼法》第228条规定,检察机关提起抗诉的条件是第一审判决、裁定确有错误。检察机关因第一审没有采纳其认定的罪名和量刑建议而提起抗诉,不符合二审抗诉的法律规定。

《刑事诉讼法》的第228条规定,地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级法院提出抗诉。法条简单明确,只是确有错误才可以执行上诉,而量刑过重,提起抗诉并非法定事由,因为在我国还是始终有“以审判为中心”的原则,检察院对于量刑已经明确规定是建议权,而对于建议,则至少有两种途径就是遵照建议,要么不遵照建议。如果每一个建议都无条件执行,法院的存在必要就要受到质疑。法院的职责就是对案件的宣判作出自己这个体系中应该有的解释和判断。所以说检察院的抗诉是不应该的,是不符合法律规定的。

第二审法院对郭某的改判,是否违反了上诉不加刑原则,在理论上和实践上存在争议。又是一个争议。对这个问题同样有不同的观点;当然如果采用正方就是说二审法院没有违反上诉不加刑原则。理由为上诉不加刑原则适用的前提条件是只有被告人一方上诉,本案中既有被告人的上诉,也有检察机关的抗诉,上诉不加刑原则不适用。

下面是反方观点,一般都被称作是第二种观点。中国的文化源远流长,对于辩论从来都有一套自己的体系,都可以辩论成白马非马还有什么不可以说的。人之初性本善,还是性本恶都说的条例清晰,可见语言的力量。第二审法院实质上违反了上诉不加刑原则。主要理由是,上诉不加刑原则的遵守,不仅要形式合法,而且要遵循实质合法。上诉不加刑原则实质在于保障上诉权,不因上诉权而产生不利于自己的后果。本案中检察机关的抗诉理由是一审判决没有采纳认罪认罚具结书认定的罪名和量刑建议,提起的是对被告人张某有利的抗诉,并没有对郭某提起抗诉。第二审法院不应该加重对上诉人郭某的刑罚。

看似相反的问题,但其实实质性的问题还是一审检察机关的抗诉,如果说根源问题是检察机关的抗诉则问题就可以解决了,检察机关的抗诉理由从某种角度上说有一种干预审判权的意味,你法院不按照我的意见来我就给你抗诉,多少有点用流行词汇“刷存在感”的意味,证明一下,在程序上也能起到一定作用。而二审的加重处罚也是使这个问题变得更加突出了。看似合理的利用规则,其实也有值得商榷的地方。因为上诉不加刑之后还有再审程序吗。如果真认为有错误判决有问题,完全可以申请启动。

在本案中,把郭某的犯罪分成两个阶段从而达到量刑相适应绝对是正确的判罚。而在一审过程中遗漏这个事实也不能说是法官水平低,毕竟这个案子的判罚与定罪出入也不是很明显,即使开会研究也还是要有分歧的。如果再通过审判监督程序进行纠错,也可以很好的成为一个具有指导意义的案例。

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